De reguleringsdrang van gemeenten: pure noodzaak of vergaande overheidsbemoeienis?

De bierfiets is al lange tijd een doorn in het oog van de gemeente Amsterdam. Zo zou het grote, langzame voertuig voor verkeersopstoppingen zorgen en brengen de personen die zich erop begeven, onder het genot van een biertje, veel overlast met zich mee. Tijd voor een verbod op de bierfiets, aldus de gemeente. Maar is een verbod hier wel de juiste oplossing? Grijpt dit niet te ver in op de vrijheid die de burger mag verwachten binnen zijn gemeente? In de nieuwe MarcKrant Blog gaat Hilde Klok hier uitgebreid op in.

 

 

 

 

De reguleringsdrang van gemeenten: pure noodzaak of vergaande overheidsbemoeienis? 

Al flink wat jaren doet de gemeente Amsterdam verwoede pogingen de bierfiets uit haar binnenstad te weren. De bierfiets is een groot, langzaam rijdend voertuig dat plaats heeft voor zo’n tien tot twintig man, die - al bierdrinkend aan de bar – het voertuig aandrijven. De bestuurder drinkt overigens zelf geen alcohol. De gemeente wil van de bierfiets af, omdat deze voor veel overlast zorgt. Denk hierbij aan opstoppingen, geschreeuw, openbaar dronkenschap en wildplassen.

De gemeenteraad van Amsterdam heeft daarom bij besluit haar APV gewijzigd. Deze APV verbiedt groepsfietsen in bepaalde gebieden die door de burgemeester worden aangewezen.1 Vervolgens heeft de burgemeester in een Aanwijzingsbesluit een gebied aangewezen waarin het verboden is je te begeven met een bierfiets. Exploitanten van de bierfiets zijn in bezwaar en vervolgens in beroep gegaan tegen dit verbod.2 Zij vrezen namelijk voor een financiële ondergang als dit verbod in werking treedt.

De exploitanten stelden onder andere dat de overheid onterecht ingrijpt in de vrijheid om te kunnen ondernemen en de vrijheid voor een ieder om zich op de weg te begeven.  Daarmee handelt de gemeente volgens de exploitanten in strijd met de benedengrens van haar bevoegdheden, zie artikel 149 Gemw. Van belang is hier te weten dat er slechts rechtsbescherming open staat tegen het Aanwijzingsbesluit en niet tegen de APV zelf.3 Door het Aanwijzingsbesluit aan te vechten, openden exploitanten echter wel de weg naar exceptieve toetsing. Exceptieve toetsing houdt in dat de bestuursrechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing moet laten als dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling of algemeen rechtsbeginsel. De bestuursrechter dient daarbij terughoudend te toetsen. Hij dient slechts de betrokken belangen af te wegen; het is niet aan hem om het maatschappelijk gewicht daarvan te toetsen of te beoordelen of om op de stoel van de regelgever te gaan zitten.

De rechtbank concludeerde echter dat er geen sprake was van strijdigheid met hogere regelgeving, nu de burgemeester de bevoegdheid heeft om op basis van art. 149 en 121 Gemw regels vast te stellen omtrent de openbare orde. Maar gaat de gemeente hier haar grenzen niet te buiten? Moet alles wat voor overlast zorgt, meteen verboden worden?

De grenzen van de regelgevende bevoegdheid

Aan gemeenten in Nederland komen autonome bevoegdheden toe. Dit houdt in dat zij zelfstandig hun eigen aangelegenheden mogen regelen en besturen. Dit komt in de Grondwet tot uiting door het begrip ‘huishouding’ (art. 124 Gw).4 Op grond van art. 108 Gemw wordt dit aan het gemeentebestuur overgelaten. Het begrip ‘huishouding’ slaat op hetgeen wat binnen de bevoegdheid van de gemeente valt. De provincie of de nationale overheid kan een bevoegdheid naar zich toe trekken waardoor deze uit de huishouding van de gemeenten verdwijnt. Dit komt omdat Nederland een gedecentraliseerde eenheidsstaat is.5

Aan de bevoegdheden van de gemeente zitten ook grenzen verbonden. Deze kunnen kortgezegd worden onderverdeeld in drie soorten: de territoriale grens, de bovengrens en de benedengrens. De territoriale grens ziet op het grondgebied van de gemeente. Het spreekt voor zich dat de gemeente niet aangelegenheden mag regelen die buiten haar grondgebied vallen. De bovengrens wordt gevormd door de regelingen van hogere lichamen, zoals de provincie, die de gemeente moet respecteren. Dat houdt in dat de regels die de gemeente vaststelt, niet in strijd mogen zijn met hogere regelgeving. De benedengrens ziet ten slotte op de belangen van burgers en is geregeld in art. 149 Gemw. De gemeente mag geen aangelegenheden regelen die buiten het openbaar gemeentelijk belang vallen en die ingrijpen in de privésfeer en bijzondere belangen van burgers.

De benedengrens in de bierfiets-zaak

In de Amsterdamse bierfiets-zaak speelde deze benedengrens een rol. De exploitanten voerden namelijk aan dat een dergelijk verbod te ver ingrijpt in het vrij ondernemerschap; de vrijheid van de burger om zelf te mogen bepalen hoe zij ondernemen. Wat een beroep op deze benedengrens lastig maakt is dat de benedengrens niet vast ligt. Er is geen vaste regel die men kan hanteren of de benedengrens overschreden is of niet. De benedengrens varieert bovendien naar tijd en plaats.6 Daarnaast stelt de literatuur dat de invulling van de ‘benedengrens’ mede wordt bepaald door hogere regelingen, waaronder de grondrechten.7 Men zou dus kunnen stellen dat er eigenlijk geen duidelijke benedengrens is, omdat deze ook al wordt getoetst door toetsing van de bovengrens. Bovendien wordt de benedengrens, zoals reeds vermeld, exceptief getoetst door de rechter, wat betekent dat ook daaruit niet veel regels te herleiden zijn omdat de rechter slechts een belangenafweging maakt.

In de bierfiets-zaak komt de rechter uiteindelijk tot het oordeel dat de benedengrens niet overschreden is. Het argument van de exploitanten voor een schending van de benedengrens was gestoeld op het Schiermonnikoog-arrest. Een algeheel verbod van auto’s op het eiland kon daar volgens de Hoge Raad niet door de beugels. Dat zou te ver ingrijpen in de vrijheid van de burgers.8 Volgens de rechtbank is er in de bierfiets-zaak echter geen sprake van een Schiermonnikoog-situatie, omdat het slechts voor een deel van het centrum van Amsterdam geldt, het om minder dan twintig fietsen gaat en groepsfietsen niet tot het normaal wegverkeer behoren.

Conclusie

Bijzonder is dat de Hoge Raad oordeelt dat de benedengrens niet is geschonden omdat de hoeveelheid bierfietsen slechts gering is en deze niet tot het normale wegverkeer behoren. Dit behoort voor een toetsing van de benedengrens mijns inziens geen verschil te maken. Een inbreuk van de benedengrens lijkt mij immers ook aanwezig als daardoor slechts in de privésfeer en bijzondere belangen van een klein aantal burgers wordt ingegrepen.

Zoals uit het bierfietsverbod, maar ook uit andere zaken, zoals het stoepkrijtverbod9 blijkt, hebben de gemeenten grote vrijheid in het bepalen van regels en verboden binnen hun gemeente. Dat is natuurlijk logisch, maar de vraag is of dit altijd wenselijk moet worden geacht. Vooral in een grote stad als Amsterdam, waar men dicht op elkaar woont, valt niet alles te regelen in de hoop dat er orde ontstaat. Hierbij moet er ook absoluut voor gewaakt worden dat gemeenten niet verregaande inperkingen op de vrijheden van burgers gaan maken. Hoeveel last heeft men nou eigenlijk van een bierfiets die af en toe voorbij rijdt? Of van stoepkrijtende kinderen in de wijk?

Ik vraag me af of een algeheel verbod van groepsfietsen in de binnenstad hier op zijn plaats is. Gemeenten dienen er voor te waken dat niet alles kapot wordt gereguleerd. Bierfietsen passen juist goed in het ‘vrije Amsterdam’ waar de toerist zo van schijnt te houden. Mijns inziens is het dan ook van belang dat gemeenten de optie openhouden dat er ook minder zwaarwegende alternatieven mogelijk zijn. Een algeheel verbod in de binnenstad lijkt mij daarom ook te ver gaan. Er kan immers sowieso ingegrepen worden op grond van de openbare orde als de personen op een bierfiets het wel heel bont maken met geluidsoverlast of als men te dronken is. Waarom kan daar niet in eerste instantie strenger op worden gehandhaafd? Een algeheel bierfietsverbod is dan ook niet meer nodig.

 

door: Hilde Klok

 

Art. 2:17A APV Amsterdam
ECLI:NL:RBAMS:2017:7934, Rb. Amsterdam, 31 oktober 2017, m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder
3 Art. 8:3 lid 1 Algemene wet bestuursrecht
4 D.J. Elzinga & R. de Lange, Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatsrecht. Deventer: Kluwer 2014, p. 862.
5 D.J. Elzinga & R. de Lange, Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatsrecht. Deventer: Kluwer 2014, p. 863.
6 D.J. Elzinga & R. de Lange, Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatsrecht. Deventer: Kluwer 2014, p. 924.
7 D.J. Elzinga & R. de Lange, Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatsrecht. Deventer: Kluwer 2014, p. 924.
HR 23 december 1980, NJ 1981, 171 (Schiermonnikoog).
9 T. Langeler, ‘Stoepkrijten is verboden in heel het Noorden: waarom?’ Dagblad van het Noorden, 6 april 2017 Groningen http://www.dvhn.nl/groningen/Stoepkrijten-is-verboden-in-heel-het-Noorden-waarom-22122075.html