Lessen uit de Toeslagenaffaire

Een roep naar een actievere bestuursrechter?

 

  1. Inleiding

In november 2021 bood de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) haar excuses aan in het reflectierapport ‘Lessen uit de kinder-opvangtoeslagzaken’.[1] Dit was een verwonderlijke verschijning an sich. Wat heeft er toe geleid dat de hoogste algemene bestuursrechter in Nederland de behoefte zag om haar excuses aan te bieden? De reden hiervoor is de Toeslagenaffaire.

De Toeslagenaffaire, een begrip dat onderhand een eigen definitie verdient in het Van Dale woordenboek. In de periode van 2011 tot 2019 werden vele ouders ten onrechte bestempeld als fraudeur.[2] Vaak was dit wegens kleine fouten die waren gemaakt bij de aanvraag van de kinderopvangtoeslag. De grote boosdoener in dit schandaal lijkt de Belastingdienst.[3] Echter, er was ook een rol weggegeld voor de Nederlandse bestuursrechter.

De Afdeling onderkent deze rol in diens reflectierapport.[4] Dit kritisch rapport reflecteerde op de vraag waarom de Afdeling jarenlang krampachtig heeft vastgehouden aan de hantering van de ‘alles-of-niets’-lijn. Deze lijn lijkt regelrecht in te druisen op de rol die de wetgever heeft weggelegd voor de Nederlandse bestuursrechter. Dit is de rol van de bestuursrechter als beschermer van de belangen van de individuele burger.[5] Deze rol is verbonden aan het hoofddoel van het bestuursprocesrecht.

Waarom heeft de Afdeling gefaald bij de verwezenlijking van het hoofddoel van het bestuursprocesrecht? In deze bijdrage wordt hier aandacht aan besteed. Hiertoe zet ik eerst de twee hoofddoelen van het huidige bestuursprocesrecht uiteen. Vervolgens belicht ik aan de hand van de Toeslagenaffaire waarom de Afdeling kennelijk heeft gefaald bij de verzekering van het hoofddoel van het bestuursprocesrecht. Hierbij reflecteer ik op oplossingen voor de toekomst. Ter afsluiting volgt een conclusie.

 

  1. Doelen van het bestuursprocesrecht

Het bestuursprocesrecht geeft de burger een handvat om een geschil tegen de overheid bij de rechter te beslechten.[6] Hiermee wordt een conflict met de overheid over de uitvoering van diens wettelijke bevoegdheden onderworpen aan rechterlijke controle. Het staat niet kant-en-klaar in het wetboek hoe de bestuursrechter te werk moet gaan bij dergelijke geschillen. De vraag welke maatstaf de bestuursrechter dient aan te wenden, moet worden bezien vanuit het doel dat het bestuursprocesrecht in ons staatsbestel dient.

 


 

2.1 Van strikte wetshandhaving…

Binnen het bestuursprocesrecht worden twee hoofddoelen onderscheiden.[7] De eerste doelstelling die het bestuursprocesrecht kent, is de recours objectif.[8] Hierbij staat de handhaving van het objectieve publiekrecht voorop. De rechter kijkt bij een geschil tussen burger en overheid naar de vraag of de wet is nageleefd door het bestuur. Immers, ook de staat is onderworpen aan de rule of law: niet alleen de burger, maar ook de Nederlandse Staat dient zich aan het recht te houden.[9] Elk optreden van de Staat dat niet in lijn is met het objectieve recht, kan daarmee een grond voor onrechtmatigheid opleveren.

De recours objectif werd gezien als het primaire doel binnen het oude bestuursprocesrecht.[10] De beslechting van geschillen tussen burger en bestuur was hiermee voornamelijk de taak van het bestuur zelf. De rechter beperkte zich hiermee tot de toets of de Staat zijn bevoegdheden conform de wet heeft uitgevoerd.[11] De rechterlijke beoordeling vormde in de praktijk een strikte toetsing naar ‘de letter van de wet’, hoewel de materiële waarheidsvinding juist kenmerkend is bij deze doelstelling.[12] Volledige, systematische controle en de vraag of de strikte wetstoepassing de beste uitkomst was voor burger en bestuur, was uit den boze.

 

2.2 …Naar oog voor de belangen van de individu?

De recours objectif werd al snel verdrongen door het idee dat de belangen van de burger ook bescherming verdienen. De tweede doelstelling van het bestuursprocesrecht lijkt de strikte wetshandhaving dan ook enigszins te relativeren. Dit is de recours subjectif.[13] Hierbij staat de individuele rechtsbescherming van de burger centraal. De gedachte die hieraan ten grondslag ligt, is dat de burger sterk afhankelijk is van de overheid.[14] Het verschil in machtspositie rechtvaardigt een sterkere bescherming van de burger tegen bestuursoptreden door de bestuursrechter.

De recours subjectif vormt derhalve een verruiming van deze taak van de bestuursrechter. Die werd nu gezien als beschermer van de belangen van de burger.[15] Aan de andere kant beperkt de recours subjectif de bevoegdheid van de bestuursrechter. Hij kan niet langer alle facetten van het bestuurshandelen controleren, terwijl hij dit voorheen wel kon.[16] Slechts voor zo ver een individu in diens eigen rechten en belangen meent te zijn geschonden, bestaat er een weg naar de administratieve rechter.

 

2.3 De huidige stand van zaken: een middenweg

Bij de invoering van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft de wetgever uitdrukkelijk gekozen voor individuele rechtsbescherming als voornamelijk doel van het bestuursprocesrecht.[17] Dit terwijl het Nederlands bestuursprocesrecht historisch gezien juist de voorkeur bood aan objectieve rechtshandhaving. De memorie van toelichting laat blijken dat het doel is om een adequaat kader te bieden dat past bij de ongelijke verhouding tussen burger en bestuur.[18] Handhaving van het objectieve publiekrecht speelt nog steeds een rol, maar vormt niet langer de primaire doelstelling.[19] De bestuursrechter heeft met de invoering van de Awb derhalve de taak gekregen om meer oog te hebben voor de belangen van het individu. De strikte handhaving van het recht dient hiervoor te wijken.

 

  1. Alles of niets?

Deze roep naar individuele rechtsbescherming vertaalt zich niet altijd naar behoren in de praktijk. De praktijk schetst namelijk een minder rooskleurig beeld dan wat de wetgever voor ogen had. Met name het recente voorbeeld van de Toeslagenaffaire illustreert een pijnpunt in ons staatsbestel. De reden om juist te kiezen voor deze affaire die al veelvuldig is bestudeerd in de juridische literatuur, is wegens het feit dat het wegens diens lange duur een systematische fout aantoont. De hogere bestuursrechter lijkt hier te kort te zijn geschoten in de verwezenlijking van diens rol als onafhankelijk tegenwicht tegen de bestuurlijke macht.[20]

In 2017 kwam de Toeslagenaffaire aan het licht. De Belastingdienst was bijzonder streng bij het uitvoeren van de regeling omtrent de uitkering en de terugvordering van kinderopvangtoeslagen. De Afdeling bleek geen enig tegenwind te bieden. Zij heeft zich jarenlang achter de strenge lijn van de Belastingdienst geschaard. Hierbij heeft zij zich uiterst streng uitgelaten bij de toetsing van de werkwijze van de Belastingdienst.[21] De Afdeling chargeerde haar strenge uitspraken met de afwezigheid van beleidsvrijheid, waardoor de Belastingdienst niet anders kon dan strikt de wet te hanteren.[22] Ruimte voor een afweging van de getroffen belangen van de beschuldigde ouders was er niet.

Na landelijk ophef ging de Afdeling uiteindelijk om.[23] Hiermee kwam zij terug op eerdere hantering van de ‘alles-of-niets’ benadering. De rechtmatigheid van de terugvorderingsbeslissingen werd vanaf dat moment getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Dit beginsel is neergelegd in artikel 3:4 lid 2 Awb. De Afdeling gaf aan dat de nadelige gevolgen van het besluit niet onevenredig mogen zijn en dat de overheid de mogelijkheid heeft om maatwerk te leveren in individuele situaties.[24]

 

3.1 De menselijke maat in de praktijk

Een korte lezing van de Toeslagenaffaire-uitspraken doet concluderen dat de Afdeling ernstig heeft gefaald als beschermer van de rechten van de individuele burger.[25] Juist waar de overheid een te strikte handhaving van de wet hanteerde, diende de rechter een tegenwicht te vormen. Dit tegenwicht is vanuit het oogpunt van de trias politica vereist, teneinde evenwicht te behouden en de burger te beschermen tegen onevenredige situaties.[26] De rechter stond dan ook niet met lege handen. Eén van de wettelijke instrumenten die de wetgever hiervoor heeft toegereikt aan de rechter, is het evenredigheidsbeginsel.

Het evenredigheidsbeginsel kan recht doen aan de individuele rechtsbescherming van de burger.[27] Het beginsel dwingt de bestuursrechter ertoe om te oordelen of de nadelige gevolgen van een besluit evenredig zijn voor de burger. Wanneer de wet zwijgt over bedoelde gevolgen, heeft de rechter een instrument om te toetsen of er inderdaad geen aanzienlijke afbreuk wordt gedaan aan de rechtsbescherming die de burger geniet.[28]

Ondanks de achteraf vanzelfsprekende optie om het evenredigheidsbeginsel toe te passen, hield de Afdeling jarenlang aan dat dit beginsel geen toepassing kende.

 

3.1 Kritiek vanuit de praktijk

Waar lag deze terughoudendheid aan? Verschillende juristen hebben zich kritisch over deze vraag uitgelaten. Zo geeft Marseille te kennen dat de Afdeling de indruk geeft de wet altijd keurig te hebben gevolgd, maar dat naderhand de gevolgen te verstrekkend waren.[29] De omslag van strikte wetstoepassing naar oog voor de individuele rechtsbescherming, vond zijn grondslag dan ook in de publieke pressie in plaats van het inzien van de eigen fouten. Van Ettekoven noemt de toepassing van het evenredigheidsbeginsel voor de Afdeling ‘een noodgreep’.[30] Dit deed de Afdeling pas, toen duidelijk werd dat er geen ingrijpen te verwachten viel vanuit de wetgever.

Ook de Venetië Commissie uitte kritiek op het gebrek aan bestuurlijke discretie van de Belastingdienst.[31] Deze Commissie is onderdeel van de Raad van Europa en liet zich uit over de vraag of het Nederlands bestuursrecht naar behoren is ingericht om adequate rechtsbescherming te bieden aan burgers. De kritiek van de Commissie richt zich niet alleen op de Belastingdienst, maar tevens op de Afdeling. De rechter riep volgens de Commissie geen halt toe aan de strikte wetsinterpretatie door de Belastingdienst.[32] Dit terwijl zij niet onbekend is met het toepassen van het evenredigheidsbeginsel.[33]

Naar mijn mening was de Afdeling voldoende op de hoogte van de onevenredige gevolgen die de uitspraken konden hebben voor de getroffen ouders. Zo heeft de Afdeling meermaals tegengas gehad van de rechtbank Rotterdam, wiens benadering niet werd gevolgd.[34] Echter, de angst om op de ‘troon’ van de wetgever te zitten ging ten koste van het tegenwicht dat de Afdeling juist diende te bieden. Waar op papier de uitspraken volkomen voldeden aan de bedoeling van de wetgever, werden geen kritische vraagtekens gezet of dit ook werkelijk zo diende uit te pakken. Het is uiteindelijk de wetgever die beslist wat de gewenste doel is van een wetsbepaling. Echter, de terughoudendheid om de wetgever niet voor de voeten te lopen in de strijd tegen toeslagenfraude moet niet leiden tot gehele onthouding om te toetsen of dit wel redelijk uitpakt.

 

  1. Reflectie: oplossingen voor een vermoedelijk onherstelbaar verzuim?

De vraag is of ondanks de excuses van de Afdeling deze trend van terughoudende toetsing zal voortduren. De Afdeling zal te maken krijgen met meer situaties waarbij maatwerk geboden is. Dit zal dan moeten gebeuren ten koste van uniforme toepassing van de wet. Zal grijpen naar het evenredigheidsbeginsel ook weer een te late noodgreep zijn?

Een eerste stap om toekomstige fouten te ondervangen, is de erkenning dat een fout is gemaakt vanuit de rechtspraak. Echter, de rechterlijke starheid komt niet voort uit de neiging van de rechtspraak om de kant van het bestuur te kiezen. Het is de angst om de grens der machten te overschrijden, waardoor rechters krampachtig hebben vastgehouden aan disproportionele uitspraken. Ook al vonden rechters de uitkomst onevenredig, zij zagen weinig ruimte voor een minder strikte benadering.[35]

Als oplossing pleiten verschillende juristen en de Venetië Commissie onder andere voor een constitutionele herziening van artikel 120 Grondwet en de incorporatie van hardheidsclausules in formele wetten.[36] Toch laat de omslag van de Afdeling zien dat er niet per definitie wetswijzigingen of hardheidsclausules nodig zijn om tot verteerbare einduitspraken te komen. Er werd na jaren besloten dat het tóch mogelijk was om belangen af te wegen.[37] Dit terwijl de Afdeling daar tot heden geen ruimte voor zag. Voor mij getuigt dit ervan dat met interpretatie een zekere koerswijziging kan worden bewerkstelligd.

Ik geloof dat de Afdeling dergelijke koerswijzigingen minder moet zien als noodgrepen en meer dient te bezien als verwezenlijking van het doel van de individuele rechtsbescherming. Objectief beoordelen of de wil van de wetgever wordt nageleefd is een belangrijk doel op zich, maar de rechter dient onafhankelijk en onpartijdig geschillen te beslechten. Wanneer signalering geen uitkomst biedt, dient de rechter dan ook eerder de stoute aan de bel te trekken en te beoordelen of een bepaalde uitkomst wel de bedoeling kán zijn geweest.

 

  1. Conclusie: menselijke maat of verkeerde wetsuitleg?

De Nederlandse wetgever roemt zich met het principe dat individuele rechtsbescherming centraal staat in ons bestuursprocesrecht. Toch laat de praktijk niet hetzelfde beeld zien. De strikte ‘alles-of-niets’ benadering van de Afdeling in de Toeslagenaffaire getuigt juist van het omgekeerde. Zo blijkt dat de Afdeling zich in de praktijk toch schuilt achter de letter van de wet. In de Toeslagenaffaire heeft dit geleid tot schrijnende situaties en publieke kritiek, voordat er ommekeer werd gemaakt.

Dit doet concluderen dat rechters dienen te waken tegen de eigen rechterlijke starheid en gedogen van bestuurlijk wanbeleid. De Nederlandse bestuursrechter is in de praktijk niet altijd bezig met het verwezenlijken van individuele rechtsbescherming, juist waar dat nodig is. Angst voor het overschrijden van de grens der machten zorgt er voor dat de rechter niet durft aan de juridische noodrem te trekken. De subjectieve koers die op papier als hoofddoel dient, is hiermee enigszins verwaterd.

De vraag hoe dit zo heeft uitgepakt, wordt in de literatuur uiteenlopend beantwoord. Van hoge bestuursrechters die wellicht nooit te kennen hebben gegeven dat zij incorrect de wet toepasten, naar rechterlijke terughoudendheid die de burger de kop heeft gekost. Mijns inziens is de Afdeling doorgeschoten in diens terughoudendheid, teneinde de wil van de wetgever te respecteren. In een drang om strikt conform de wet een uitspraak te willen formuleren, is men terughoudend geworden om instrumenten aan te wenden. Als er in de toekomst soortgelijke juridische fiasco’s willen worden voorkomen, dient de rechter dan ook minder te buigen voor strikte leertoepassing. Alleen dan kan er worden gewaarborgd dat de hoogste algemene bestuursrechter het doel van individuele rechtsbescherming waarmaakt in toekomstige situaties, zonder te grijpen naar draconische maatregelen die vanuit de wetgevende hoek moeten worden getroffen.

 

[1] Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Reflectierapport Lessen uit de kinder-opvangtoeslagzaken, Den Haag 2021, p. 65.

[2] Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Reflectierapport Lessen uit de kinder-opvangtoeslagzaken, Den Haag 2021, p. 8.

[3] Zie onder andere Bazuin e.a. ‘Recht vinden bij de rechtbank’, NJB 2021/2723, par. 2.; Nederlands Juristenblad, ‘Belastingdienst deed fraude onderzoek op basis van nationaliteit en uiterlijk’, NJB 2022/437.; F.R. Herreveld, ‘Fiscale rechtsbescherming en rechtsstatelijkheid’, TBF 2021/1.

[4] Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Reflectierapport Lessen uit de kinder-opvangtoeslagzaken, Den Haag 2021, p. 8.

[5] A.T. Marseille, H.D. Tolsma e.a., Bestuursrecht 2: rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: Boom Juridische uitgever 2019, p. 39.

[6] R.J.N. Schlössels, R.J.B. Schutgens & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. 2. Rechtsbescherming, Overheidsaansprakelijkheid (Handboeken staats- en bestuursrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 760.

[7] A.T. Marseille, H.D. Tolsma e.a., Bestuursrecht 2: rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: Boom Juridische uitgever 2019, p. 37.

[8] A.T. Marseille, H.D. Tolsma e.a., Bestuursrecht 2: rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: Boom Juridische uitgever 2019, p. 37-38.

[9] Venice Commission, The Netherlands –  Opinion on the Legal Protection of Citizens, 2021, p. 20.

[10] R.J.N. Schlössels, R.J.B. Schutgens & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. 2. Rechtsbescherming, Overheidsaansprakelijkheid (Handboeken staats- en bestuursrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 760.

[11] B. de Waard, Leerstukken van bestuursprocesrecht (Handboeken staats- en bestuursrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2015, par. 1.4.1.

[12] Idem.

[13] A.T. Marseille, H.D. Tolsma e.a., Bestuursrecht 2: rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: Boom Juridische uitgever 2019, p. 37.

[14] A.T. Marseille, H.D. Tolsma e.a., Bestuursrecht 2: rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: Boom Juridische uitgever 2019, p. 39.

[15] Idem.

[16] B. de Waard, Leerstukken van bestuursprocesrecht (Handboeken staats- en bestuursrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2015, par. 1.4.1.

[17] Kamerstukken II 1991/92, 22495, 3, p. 35 (MvT).

[18] Kamerstukken II 1991/92, 22495, 3, p. 35 (MvT).

[19] Kamerstukken II 1991/92, 22495, 3, p. 35 (MvT).

[20] A.T. Marseille, annotatie bij ECLI:NL:RVS:2019:3535, AA 2020/0393, p. 393.

[21] A.T. Marseille, annotatie bij ECLI:NL:RVS:2019:3535, AA 2020/0393, p. 393.

[22] Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag, Ongekend onrecht, Den Haag 2020, p. 116, tevens online te vinden op www.tweedekamer.nl.

[23] Dit gebeurde in de uitspraken ECLI:NL:RVS:2019:3535 en ECLI:NL:2019:3536.

[24] Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag, Ongekend onrecht, Den Haag 2020, p. 92, tevens online te vinden op www.tweedekamer.nl.

[25] Hiervoor verwijs ik nogmaals naar de uitspraken ECLI:NL:RVS:2019:3535 en ECLI:NL:2019:3536,

[26] Bazuin e.a. ‘Recht vinden bij de rechtbank’, NJB 2021/2723, par. 2.

[27] A.T. Marseille, annotatie bij ECLI:NL:RVS:2019:3535, AA 2020/0393, p. 394.

[28] B. van Ettekoven, ‘Tussen wet en recht’,  NJB 2021, afl. 2, p. 99.

[29] Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag, Ongekend onrecht, Den Haag 2020, p. 93, tevens online te vinden op www.tweedekamer.nl.

[30] B. van Ettekoven, ‘Tussen wet en recht’,  NJB 2021, afl. 2, p. 100.

[31] Venice Commission, The Netherlands –  Opinion on the Legal Protection of Citizens, 2021, p. 18.

[32] Venice Commission, The Netherlands –  Opinion on the Legal Protection of Citizens, 2021, p. 21-22.

[33] Zie onder andere de uitspraken van 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:598 en 23 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1690. Toch valt ook in deze zaken op te merken dat ondanks toepassing van het evenredigheidsbeginsel, de Afdeling bijzonder zuinig is met toekenning van een gegrond beroep.

[34] Zie onder andere ABRvS 14 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:37 en ABRvS 29 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:815.

[35] Bazuin e.a. ‘Recht vinden bij de rechtbank’, NJB 2021/2723, par. 2.

[36] Venice Commission, The Netherlands –  Opinion on the Legal Protection of Citizens, 2021, p. 27-28 ; zie tevens Bazuin e.a. ‘Recht vinden bij de rechtbank’, NJB 2021/2723, par. 3 en T. Bakhuysen, ‘Toetsing aan de Grondwet: uitweg of uitvlucht?’, NJB 2021/2810.

[37]ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:2019:3536, r.o. 5.12 e.v.

Agenda

Een sterke staat en de menselijke maat

Op vrijdag 12 maart van 16.30 tot 18.00 uur organiseren wij in samenwerking met de Vakgroep SBB en J. B. S. V. Dorknoper een online activiteit die in het licht staat van de sterke staat en de menselijke maat. Moet de zwakke burger meer bescherming genieten tegen de...

Boeren in het bestuursrecht. Uitbreiden, een ingewikkeld parket?

Afgelopen 4 maart organiseerde Frederick van der Marck in samenwerking met het GAJK een activiteit over boeren in het bestuursrecht. De sprekers waren dhr. J. Oude Hengel en mr. dr. P. Mendelts. Het was een geslaagde activiteit! Agenda RECENTE POSTS

Pubquiz comissieleden

Op 15 februari hebben de comissieleden van Frederick van der Marck meegedaan aan een leuke pubquiz. We feliciteren de winnaar: Sam! Agenda RECENTE POSTS

RECENTE POSTS

Vacature juridisch medewerker bestuursrecht!

Vacature juridisch medewerker bestuursrecht!

Werkervaring opdoen tijdens je rechtenstudie als juridisch medewerker bestuursrecht? Wil je werkervaring opdoen naast je rechtenstudie? Lees dan verder! Wertheim advocatuur B.V. is een nichekantoor dat zich richt op het bestuursrecht. Advocaten Joost oude Egbrink en...