De Wob en Whatsapp

Menig ambtenaar zal enigszins verbaasd met zijn ogen hebben geknipperd na het lezen van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) in de WhatsApp-uitspraak. Op grond van de Wob kan eenieder een verzoek om informatie indienen bij een bestuursorgaan, mits deze informatie is neergelegd in documenten betreffende een bestuurlijke aangelegenheid. Indien aan het verzoek wordt voldaan, wordt de informatie openbaar gemaakt aan eenieder. De informatie wordt dus niet alleen aan de aanvrager gestuurd, maar op www.rijksoverheid.nl/wob-verzoeken geplaatst.

De Afdeling heeft recent besloten dat WhatsAppberichten van ambtenaren onder de Wob vallen, of deze nu op een werktelefoon of een privételefoon staan.1 Hiermee gaat de Afdeling een stapje verder dan de Rechtbank Midden-Nederland, die zich beperkte tot WhatsAppberichten die zich bevinden op zakelijke telefoons.2 Maar hoezo is een WhatsAppbericht een document in de zin van de Wob? En berusten dergelijke berichten onder een bestuursorgaan? Sophie Perlot gaat in dit artikel in op hoe de Rechtbank en de Afdeling tot dit oordeel zijn gekomen, waarbij zij afsluit met enige opvattingen over deze uitspraak.

 

De Rechtbank

Het begint allemaal in 2016. In maart 2016 ontvangt de minister een verzoek om informatie op grond van de Wob.3 Op 14 juli 2016 besluit de minister het eerste deel van de informatie openbaar te maken. Bij het besluit is een inventarislijst opgenomen, waaruit niet blijkt dat er WhatsAppberichten zijn aangetroffen. De WhatsAppberichten worden pas ten tijde van de hoorzitting in bezwaar ontdekt en onderwerp van discussie. Deze discussie vervolgt zich naar de Rechtbank Midden-Nederland.4

WhatsApp vergelijkbaar met e-mail of met bellen?
De minister meent dat WhatsAppberichten geen documenten zijn in de zin van de Wob. WhatsApp moet namelijk niet worden gezien als nieuw middel om documenten mee over te dragen, maar als nieuw middel van telefoneren. En telefoongesprekken, zo vervolgt de minister, zijn pas Wobbaar wanneer deze zijn vastgelegd in een document, zoals een telefoonnotitie. Deze lijn dient volgens de minister ook te gelden voor WhatsAppberichten. Dit zou betekenen dat WhatsApp-berichten pas zijn te Wobben, indien deze in notities zijn vastgelegd.

Branchebelang Thuiszorg Nederland (verder: BTN) benadrukt daarentegen dat zij heeft verzocht om informatie, neergelegd in alle gegevensdragers. Zij betwist dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen een WhatsAppbericht en een e-mailbericht.

De Rechtbank meent dat een WhatsAppbericht wel een document is in de zin van de Wob. Zij overweegt dat telefoongesprekken niet direct Wobbaar zijn, nu deze niet vastgelegd zijn. Een WhatsApp-bericht is altijd meteen vastgelegd. Te vergaande gevolgen vreest de Rechtbank niet, nu berichten waarin alleen alledaags gebabbel voorkomt (Ik sta bij de koffieautomaat, wil je cappuccino?) niet gaan over een bestuurlijke aangelegenheid en sowieso niet te Wobben zijn. Daarnaast hint de Rechtbank dat de Wob geen bewaarplicht voor WhatsApp-berichten voorschrijft.

Berustend onder?
Dergelijke berichten bevinden zich echter niet in de archiefkast of op de server van het bestuursorgaan. Berusten ze in dat geval dan ook onder het bestuursorgaan? Ja, zegt de Rechtbank. Volgens de Rechtbank is het niet meer van deze tijd is om de Wob te beperken tot documenten die op de harde schijf of op de server van het bestuursorgaan staan. Immers met de opkomst van de cloud en vergelijkbare systemen zou het dan eenvoudig worden om de Wob te omzeilen. Of, in de woorden van de Rechtbank:

de techniek van opslaan als zodanig mag niet bepalen of de Wob wel of niet op een document van toepassing is: een bestuursorgaan kan een papieren document in een kast leggen, een digitaal document op een harde schijf of eigen server opslaan of een digitaal document opslaan in de cloud en in al die gevallen berusten zij onder het bestuursorgaan.’

Toch vallen niet alle WhatsAppberichten volgens de Rechtbank onder de Wob. Wanneer deze digitale documenten bij een andere organisatie berusten, vallen deze juist buiten de reikwijdte van de Wob. Deze redenering trekt de Rechtsbank door voor Whatsappberichten, waardoor berichten op telefoons met een abonnement op naam van het bestuursorgaan wél onder de term  ‘berusten onder’ vallen, terwijl die berichten die op een privételefoon staan, niet ‘berusten onder’.

De Rechtbank concludeert dat sms- en WhatsApp-berichten op werktelefoons van ambtenaren wel onder de reikwijdte van de Wob vallen, en dat deze informatie getoetst moet worden aan de uitzonderingsgronden van de Wob.

 

De Afdeling

De minister liet het er niet bij zitten en dus troffen partijen elkaar ditmaal voor de Afdeling. De minister voert hier wederom aan dat sms- en WhatsAppberichten te vergelijken zijn met mondelinge gesprekken, zoals telefoongesprekken. Dit betekent dat de berichten onder het bereik van de Wob vallen wanneer er een schriftelijke notitie van is gemaakt. De minister benadrukt dat hij als werkgever geen toegang heeft tot de telefoons van zijn medewerkers.

BTN daarentegen struikelt erover dat de Rechtbank de privételefoons uitsluit. BTN voert aan dat de informatie uit een WhatsAppbericht niet anders is dan informatie uit een e-mail of een notitie. BTN vindt het vreemd dat het soort gegevensdrager bepaalt of informatie onder de Wob zou vallen of niet.

Wederom; telefoongesprek of toch meer e-mail?
De Afdeling overweegt allereerst dat WhatsAppberichten wel een document zijn in de zin van de Wob. De Afdeling vindt WhatsAppberichten niet zozeer op telefoongesprekken lijken, maar meer op e-mailberichten. Ook via WhatsApp kunnen namelijk bestanden worden overgedragen, en e-mailberichten lenen zich ook voor vluchtig contact en korte berichten. De Afdeling wijst ook op de parlementaire geschiedenis van de Wob, waaruit blijkt dat er werd voorzien dat technische ontwikkelingen tot een uitbreiding van gegevensdragers zou leiden. De aard van Whatsappberichten moet er volgens de Afdeling dus niet toe leiden dat informatie niet onder de Wob valt.

Berustend onder?
De volgende stap is de vraag of dergelijke informatie dan wel berust onder het bestuursorgaan. De Afdeling volgt de Rechtbank erin dat Whatsappberichten van ambtenaren en bestuurders onder de term ‘berusten onder’ vallen, voor zover deze berichten over een bestuurlijke aangelegenheid gaan. In het geval van werktelefoons overweegt de Afdeling dat deze al bij het bestuursorgaan berusten. Maar de Afdeling gaat een stapje verder dan de Rechtbank en overweegt dat ook WhatsAppberichten op privételefoons hieronder vallen. De berichten zijn in dat geval namelijk bestemd voor het bestuursorgaan en behoren te berusten bij het bestuursorgaan. Ter vergelijking: wanneer een ambtenaar een document van werk meeneemt naar huis, valt dit document daardoor ook niet opeens buiten de reikwijdte van de Wob.

Praktijkgerichte bezwaren overtuigen de Afdeling niet. Als werkgever kan het bestuursorgaan werkprotocollen opstellen voor omgaan met berichten op telefoons.

Privacy dan? Enige privacy-bezwaren ziet de Afdeling ook niet. Slechts berichten die zien op een bestuurlijke aangelegenheid en die bestemd zijn voor het bestuursorgaan vallen onder de Wob. De Afdeling dat wanneer de restrictievere uitleg van de Rechtbank zou worden gevolgd, dit het eenvoudig maakt de Wob te omzeilen. En zo vreemd is dat niet. Immers kan in dat geval informatie worden opgeslagen op een privételefoon, waardoor het nooit te Wobben is. Een dergelijke omzeiling toestaan, druist volledig in tegen het doel van de Wob.

Wat betekent dit?
De Afdeling heeft de media-aandacht al aangevoeld bij het schrijven van deze uitspraak en waagt zich daarom aan een uitleggende paragraaf na de conclusie. In klare taal legt de Afdeling uit wat deze uitspraak nu betekent. Kort gezegd: sms- en WhatsAppberichten vallen ook onder de Wob. Om de wet niet te kunnen ontlopen, geldt dit voor zowel werk- als privételefoons. Angst voor te verregaande gevolgen tracht de Afdeling weg te nemen, door te benadrukken dat het alleen zakelijke en niet privé-berichten betreft. Daarbij blijven de weigeringsgronden van de Wob van toepassing. De vraag of bestuursorganen dan zomaar toegang hebben tot de privételefoons van de werknemers beantwoordt de Afdeling ook ontkennend. De werknemer dient zelf de berichten over te dragen. Daarnaast wijst de Afdeling op de mogelijkheid om protocollen te schrijven. Hier kan bijvoorbeeld geregeld worden dat werk gerelateerde berichten via de werktelefoon moeten worden verstuurd.

 

En nu?

Het rustig doorlezen van de uitspraak zorgde toch voor een wat rustiger gevoel. Zo heel raar lijkt de gedachtegang van de Afdeling niet. Zeker het argument van de Afdeling, dat privételefoons geen middel moeten worden om de Wob te kunnen ontwijken, vind ik erg sterk.

En toch blijft er een ietwat ongemakkelijk gevoel hangen. Natuurlijk kan middels een werkprotocol worden afgesproken dat dergelijke berichten niet via de app worden verstuurd. Maar wat als iemand dat toch doet? Dan komt tóch het argument van de minister weer bovendrijven, dat deze geen toegang heeft tot privételefoons van zijn werknemers.

Daarbij komt dat de scheidslijn tussen zakelijke en privéberichten niet altijd zo scherp is als de Afdeling veronderstelt in deze uitspraak. Collega’s zitten regelmatig samen in een WhatsApp-groep. Stel nou dat iemand in een dergelijke groep een bericht stuurt dat hij ’s avonds onder het genot van enige biertjes aan het pubquizen is. Eén van zijn collega’s leest dit en maakt zich tot wat zorgen, aangezien ze de volgende dag samen in een hoorzittingscommissie zitten. Om die reden vraagt ze de volgende dag of meneer Pubquiz het hoorzittingsdossier, gelet op de biertjes die hij de vorige avond heeft genuttigd, wel voldoende heeft kunnen voorbereiden. Is dit een privébericht, nu het wel over de voorbereiding van een hoorzitting gaat?

Kortom, ik kan de Afdeling goed volgen in het argument dat een privételefoon van een ambtenaar geen middel moet worden om de Wob te kunnen ontlopen. Tegelijkertijd vind ik dat de gevolgen voor de uitvoering van deze uitspraak enigszins worden onderschat. Het brengt de overheid als werkgever in een lastig parket. Welke berichten zijn privé en welke zakelijk? En wat doe je als de ambtenaar toch zijn privételefoon gebruikt voor zakelijke berichten, en deze vervolgens niet afgeeft? Ik verwacht dat het laatste woord hierover nog niet is geschreven.

Door: Sophie Perlot

 

1. Wob staat voor Wet openbaarheid van bestuur.
2. Rechtbank Midden-Nederland 28 november 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5979.
3. Wob-besluit van 14 juli 2016, te raadplegen via www.rijksoverheid.nl/wob-verzoeken.
4. Rechtbank Midden-Nederland 28 november 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5979.
Agenda

Vind je droombaan: Workshop Young Talent Factory

Wat zijn jouw mogelijkheden op de arbeidsmarkt? Kom erachter hoe jouw droombaan eruit ziet en wat jouw unieke talenten zijn tijdens deze workshop bij Young Talent Factory. Na afloop kun je de eerste stap richting jouw droombaan zetten! De workshop vindt...

Kroegcollege Benthem-arrest

Iedere rechtenstudent kent het Benthem-arrest, waarin het EVRM oordeelde dat een Kroonberoep zoals wij dat in Nederland kenden, in strijd is met artikel 6 lid 1 EVRM. Het arrest heeft dan ook een grote invloed gehad op het Nederlandse bestuursprocesrecht....

Kantoorlunch Trip Advocaten

Altijd al eens willen weten hoe het er bij Trip Advocaten en Notarissen aan toe gaat? Dit is je kans! Op 3 mei brengt Frederik van der Marck een bezoek aan advocatenkantoor Trip Advocaten te Groningen. Tijdens een gezellige lunch kun je op een...

RECENTE POSTS

De beleidsvrijheid van de overheid in de zaak Urgenda

De beleidsvrijheid van de overheid in de zaak Urgenda

Op 9 oktober 2018 heeft het gerechtshof Den Haag de uitspraak van de rechtbank in de zaak Urgenda bekrachtigd. Stichting Urgenda vindt dat de Staat meer moet doen om de uitstoot van broeikasgassen in Nederland te verminderen. Ook vindt zij dat de Staat geen adequaat klimaatbeleid voert. Uiteindelijk stelde de rechtbank Urgenda in het gelijk, waarna de Staat in hoger beroep is gegaan. De uitspraak van het hof geeft op verschillende vlakken genoeg voer voor discussie. In hoeverre mag de rechter het beleid van de uitvoerende macht toetsen? Heeft de rechter in deze zaak de beleidsvrijheid wel goed in acht genomen? In deze blog zal ik hier verder op ingaan.

Het Benthem-arrest

Het Benthem-arrest

Als rechtenstudent stamp je diverse arresten met bijbehorende rechtsregels in je hoofd. Wat we ons wellicht niet direct realiseren is dat er achter deze rechtsregels ook een persoon schuil gaat. Neem het Benthem-arrest. Dit arrest zal menig rechtenstudent niet onbekend voorkomen. Hierin oordeelde het EVRM dat het Kroonberoep, zoals wij dat in Nederland kenden, in strijd is met artikel 6 lid 1 EVRM. Het arrest heeft dan ook een grote invloed gehad op het Nederlandse bestuursprocesrecht. Maar wie is de heer Benthem eigenlijk en wat voor invloed heeft deze uitspraak op hem persoonlijk gehad? Professor Herman Bröring zal vanavond tijdens ons kroegcollege hier meer over vertellen. Daarnaast heeft professor Bröring een interessante blog geschreven over zijn ontmoetingen met de heer Benthem, welke wij jullie niet willen onthouden. 

De uiteenlopende werkzaamheden van een RUG-docent: een interview met Michiel Duchateau

De uiteenlopende werkzaamheden van een RUG-docent: een interview met Michiel Duchateau

Voor een nieuwe MarcKrant Blog heeft Sophie Mein bij de vakgroep Michiel Duchateau uitgebreid geïnterviewd over zijn (studie)loopbaan, zijn werkweek en zijn werk als docent. De heer Duchateau is als docent verbonden aan de vakgroep Staats- en Bestuursrecht en Bestuurskunde (SBB) van de Rijksuniversiteit Groningen. Hij doceert verschillende vakken, die onder andere deel uitmaken van het Honoursprogramma en de master Staats- en Bestuursrecht. Daarnaast is de heer Duchateau voorzitter van de faculteitsraad.