Bestuurlijke waarschuwing; een appellabel besluit?

Het besluitbegrip van de Awb ligt regelmatig onder vuur. Overheidshandelen wordt niet altijd inhoudelijk beoordeeld door de bestuursrechter, doordat de burger struikelt over het besluitbegrip. Een voorbeeld hiervan is de bestuurlijke waarschuwing. Een bestuursorgaan waarschuwt de burger dat hij of zij in overtreding is en dat als de overtreding wordt voortgezet handhavingsmaatregelen (kunnen) volgen. Een dergelijke mededeling heeft in beginsel geen rechtsgevolg en kan dus niet worden aangemerkt als besluit. Maar wat als een dergelijke waarschuwing niet terecht is? Of wat als het bestuursorgaan een three strikes and you’re out-beleid hanteert? Zou een burger in een dergelijke situatie niet in rechte op moeten kunnen komen tegen de bestuurlijke waarschuwing? In dit stuk gaat MarcKrantcommissielid Sophie Perlot in op de huidige lijn die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) hanteert met betrekking tot de bestuurlijke waarschuwing. Vervolgens zal zij ingaan op de zaak die ten grondslag ligt aan de conclusie en de conclusie zelf die staatsraad advocaat-generaal Widdershoven onlangs heeft gepubliceerd. Tot slot zal zij haar mening geven over de volgende vraag: moet de bestuurlijke waarschuwing aangemerkt worden als een appellabel besluit?

De ontwikkelingen van de bestuurlijke waarschuwing

In vroegere uitspraken volgde de Afdeling de lijn dat een bestuurlijke waarschuwing aangemerkt diende te worden als besluit.1 De oude lijn hield meer specifiek in dat een waarschuwing aangemerkt kon worden als besluit indien de waarschuwing onderdeel vormde van een op schrift gesteld toepasselijk sanctiebeleid én de waarschuwing binnen dat sanctiebeleid als voorwaarde gold voor een zwaardere, mogelijk opvolgende sanctie. Een dergelijke waarschuwing moest volgens de Afdeling worden geacht te zijn gericht op een rechtsgevolg. In 2006 wijzigde de Afdeling haar lijn.In deze uitspraak zegt zij duidelijk dat zij, anders dan voorheen, van mening is dat een bestuurlijke waarschuwing niet kan worden aangemerkt als een besluit. Ook niet wanneer de waarschuwing is gebaseerd op een op schriftelijk en bekendgemaakt beleid en vereist is dat de waarschuwing vooraf gaat aan het opleggen van een zwaardere bestuurlijke maatregel.  Hierbij wordt aangevoerd dat een dergelijke waarschuwing niks verandert in de rechtspositie van de geadresseerde. Immers, zo staat in rechtsoverweging 2.6.1, wijst een dergelijke waarschuwing de gewaarschuwde slechts op een verplichting die reeds bestond. Hem worden geen nieuwe verplichtingen opgelegd of rechten onthouden. Een waarschuwing leidt ook niet altijd tot een handhavingsbesluit. Tot op heden is deze lijn in de rechtspraak voortgezet.3

Waarschuwing toch weer appellabel?

Opvallend genoeg ligt deze herziene lijn van de Afdeling ruim tien jaar later wederom onder vuur. Of, zoals zo mooi verwoord in de noot, behorende bij de uitspraak van de Afdeling van 18 januari 2006: ‘Veel principiële Afdelingsrechtspraak heeft helaas een uiterste houdbaarheidsdatum van tien jaar of (beduidend) minder.’4

Er is namelijk een zaak beland bij de Afdeling die ertoe heeft geleid dat staatsraad advocaat-generaal Widdershoven een conclusie heeft geschreven over het rechtskarakter van de bestuurlijke waarschuwing.5 De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft aan eiseres een waarschuwing gegeven als bedoeld in de Arbowet wegens een overtreding van een voorschrift in het Arbeidsomstandighedenbesluit. Eiseres heeft vervolgens verzocht deze waarschuwing in te trekken. De minister achtte het bezwaar niet-ontvankelijk, aangezien de waarschuwing noch de weigering om de waarschuwing in te trekken aan valt te merken als besluit. Eiseres is het hier niet mee eens, nu de waarschuwing een noodzakelijke voorwaarde is voor gebruikmaking van de bevoegdheid van de minister tot het geven van een bevel tot staken of niet aanvangen van werkzaamheden. De rechtbank Gelderland volgt de standaardoverweging en verklaart het beroep van eiseres niet-ontvankelijk. De waarschuwing verandert niets aan de rechtspositie van eiseres en kan om die reden niet aangemerkt worden als besluit. Wanneer de minister besluit over te gaan tot handhaving, kan eiseres in bezwaar en eventueel ook in beroep. Dat is het moment dat zij ook de aan de waarschuwing ten grondslag liggende feiten en omstandigheden kan betwisten. Eiseres kon zich niet vinden in deze uitspraak van de rechtbank en heeft zich tot de Afdeling gericht. Die zag in deze zaak de kans schoon om de bestuurlijke waarschuwing ter discussie te stellen en heeft een conclusie aan staatsraad advocaat-generaal Widdershoven gevraagd. De voorzitter wil graag van Widdershoven weten welke omstandigheden meegewogen moeten worden bij de beoordeling of een bestuurlijke waarschuwing een besluit is of niet. Maakt het bijvoorbeeld uit of een dergelijke waarschuwing een grondslag heeft in de wet of in een beleidsregel? Bij beantwoording van deze vragen heeft de voorzitter verzocht rekening te houden met jurisprudentie van de hoogste bestuursrechters.

Conclusie staatsraad advocaat-generaal

Gelet op de omvang van de conclusie zullen hier slechts de belangrijkste punten worden aangestipt. Widdershoven gaat in overweging 7 eerst in op de waarschuwingen die gebaseerd zijn op een wettelijk voorschrift.6 In beginsel is een dergelijke waarschuwing naar zijn oordeel een appellabel besluit, mits deze een voorwaarde is om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie of maatregel te kunnen opleggen. De waarschuwing vormt dan een essentieel en onlosmakelijk onderdeel van het sanctieregime. Dit heeft ook tot gevolg dat een dergelijke waarschuwing, wanneer deze niet in bezwaar of beroep wordt bestreden, formele rechtskracht krijgt. Mocht na de waarschuwing over worden gegaan tot handhaving, dan zorgt de formele rechtskracht ervoor dat in het kader van een bezwaar- of beroepsprocedure tegen de op de waarschuwing volgende bestuurlijke sanctie of maatregel, de rechtmatigheid van de waarschuwing niet ter discussie staat. Hierbij moet wel de kanttekening worden gemaakt dat de formele rechtskracht zich niet uitstrekt tot de aan de waarschuwing ten grondslag gelegde oordelen van feitelijke of juridische aard. Deze kunnen door de belanghebbende alsnog worden betwist.

Waarschuwingen die niet op een wettelijk voorschrift zijn gebaseerd (maar op een beleidsregel of op waarschuwingen die informeel zijn), zijn volgens Widdershoven niet aan te merken als Awb-besluit. Hij ziet echter wel reden deze in sommige gevallen gelijk te stellen met een besluit. De alternatieve route acht hij onevenredig bezwarend (een term die we kennen van het bestuurlijk rechtsoordeel, maar die steeds vaker voorkomt in de jurisprudentie).7

In zijn conclusie noemt Widdershoven drie situaties waarin er volgens hem bezwaar en beroep open dienen te staan tegen de bestuurlijke waarschuwing die niet op een wettelijk voorschrift is gebaseerd. In de eerste situatie is de termijn waarin de waarschuwing negatieve gevolgen kan hebben dusdanig lang dat dit in de rechterlijke procedure tegen de bestuurlijke sanctie bewijsnood veroorzaakt voor de belanghebbende. De tweede situatie speelt in het aanbestedingsrecht. Wanneer de waarschuwing een reden kan zijn voor uitsluiting van de belanghebbende van een aanbestedingsprocedure, moet hij de waarschuwing in rechte aan kunnen vechten. Hiervoor is nog wel vereist dat hij aannemelijk maakt dat hij aan een dergelijke procedure deel wil nemen. Tot slot kan een bestuursorgaan in een waarschuwing een wettelijke norm concretiseren. Widdershoven vindt het onwenselijk wanneer deze concretisering alleen in rechte aan de orde kan worden gesteld door een bestraffende bestuurlijke sanctie te riskeren. Ook in dit geval moet er dus bezwaar en beroep ingesteld kunnen worden tegen de bestuurlijke sanctie.

Mocht de Afdeling deze conclusie volgen, dan zal deze de hierboven genoemde waarschuwing van de minister aanmerken als een besluit. De waarschuwing is namelijk gebaseerd op artikel 28a Arbowet en een voorwaarde om bij de volgende overtreding een bevel tot stillegging van werk te kunnen opleggen. De weigering om een dergelijke waarschuwing in te trekken is dan ook een appellabel besluit.

Persoonlijke conclusie

In hoofdlijnen heb ik hierboven de problematiek rondom de bestuurlijke waarschuwing geschetst. De waarschuwing valt niet altijd te rijmen met het besluitbegrip. Widdershoven heeft in zijn conclusie enkele handvatten gegeven die bij deze beoordeling kunnen helpen. Deze conclusie is juridisch gezien goed verdedigbaar. Het zorgt ervoor dat de bestuurlijke waarschuwing past binnen het besluitbegrip van de Awb, terwijl het tegelijkertijd ook zorgt voor voldoende rechtsbescherming.

Toch zie ik nog wel ruimte voor enige discussie. In de praktijk leidt dit namelijk tot een waarschuwingenjungle, waarin de ene bestuurlijke waarschuwing wel appellabel is en de andere niet. Hoe moet de burger weten tegen welke waarschuwing hij wel bezwaar moet maken (zeker gelet op de formele rechtskracht) en tegen welke niet? En hoe belangrijk is het nou eigenlijk om al tegen de waarschuwing in rechte op te komen en niet het handhavingsbesluit af te wachten? Ik pleit ervoor om de bestuurlijke waarschuwing juist uit te sluiten van bezwaar en beroep, ongeacht of het aan te merken is als besluit of niet. Dit geldt voor alle bestuurlijke waarschuwingen, inclusief die, die op een wettelijk voorschrift zijn gebaseerd. Het voorkomt dat er straks rondgeslingerd moet worden in een waarschuwingenjungle. De discussie die gevoerd wordt is erg formeel en juridisch. Een groot en nopend belang van de burger om op te kunnen komen tegen de bestuurlijke waarschuwing is er eigenlijk niet. Je mag iets niet, en na de waarschuwing nog steeds niet. Op het moment dat de waarschuwing onterecht wordt gegeven, omdat je je reeds aan de regels hield, blijf dan doorgaan zoals je bezig was. Het is erg onwaarschijnlijk dat in dat geval handhaving zal volgen.

De hierboven geschetste drie situaties omtrent een onevenredig bezwarende weg acht ik niet problematisch. Met de eerste situatie omtrent bewijsnood kan de rechter rekening houden met deze bewijsnood ten tijde van beroep tegen de bestuurlijke sanctie. Ook de tweede situatie kan door de rechter opgelost worden, door het niet te accepteren dat een partij wordt uitgesloten van een aanbestedingsprocedure, enkel vanwege een waarschuwing. In de derde situatie kan de concretisering van de wettelijke norm aan de orde komen bij het beroep tegen het handhavingsbesluit.

Tijd om de vermakelijke discussie te beëindigen. Een waarschuwing leidt niet tot een voldoende wezenlijk belang om ingewikkelde constructies en gesteggel rondom wel appellabel of niet appellabel te rechtvaardigen. Laten we het duidelijk en overzichtelijk houden. In bezwaar en beroep tegen de bestuurlijke waarschuwing? Begin er niet aan.


 

1 Zie: ABRvS 2 juli 2003, AB 2004, 362 (Autosloperij Van Alles Wat); ABRvS 29 oktober 2003, AB 2004, 361, m.nt. O.J. (SNS Automotive NV); ABRvS 7 april 2004, AB 2004, 360, m.nt. O.J. en ABRvS 8 september 2004, JB 2004/356, AB 2005, 107, m.nt. Vermeer (Standwerker markt Middelburg).
2 ABRvS 18 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9822, AB 2006, 122, m. nt. F.R. Vermeer. 
Zie bijvoorbeeld: ABRvS 8 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:299, JB 2017/59.
ABRvS 18 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9822, AB 2006, 122, m. nt. F.R. Vermeer. 
5 Rb. Gelderland 9 augustus 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:4400.
Concl. A-G. R.J.G.M. Widdershoven, ECLI:NL:RVS:2018:249.
Zie bijvoorbeeld de zaak van het CBb (CBb 6 maart 2013, ECLI:NL:CBB:2015:59) waarin een regeling exceptief werd getoetst, omdat het uitlokken van een besluit onevenredig bezwarend werd geacht.